案情介绍

LUC于2022年12月到某外资公司担任总经理，双方签订书面劳动合同，约定LUC每月税后工资35000元，每年可享受25天带薪年休假假期。后因公司经营困难，拖欠LUC的带薪年休假工资。

LUC向仲裁委提出仲裁申请，要求公司支付2022年至2024年的带薪年休假工资80459.75元。

公司认可劳动合同中25天带薪年休假的约定，但主张该约定远高于国家法律规定，且2022年至2023年的带薪年休假工资已过仲裁时效，故不同意全额支付，仅同意按法定天数支付相应工资。

最终，仲裁庭裁决公司向LUC支付2024年共计5天的法定带薪年休假工资及20天带薪休假工资。

争议焦点

外国人在华工作是否可以享受带薪年休假待遇？

案例分析

一、外国人在华就业期间是否享受带薪年休假的相关法律规定

根据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获批准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。由此可见，外国人与中国境内用人单位之间建立劳动关系，以外国人取得外国人工作许可证为前提，外国人在取得上述许可证书后才算在法律意义上获得我国合法劳动主体资格。同时，该法第二十二条规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。这表明，外国人在华就业的劳动权益受到我国相关劳动法律法规保护，依法应当享受法定带薪年休假待遇。

根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，LUC每年可享受5天的法定带薪休假。

另，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。据此，LUC仅能主张2024年的带薪年休假待遇。

二、用人单位与外籍员工约定带薪年休假的效力及超出法定标准部分的处理

法定带薪年休假属于法定假期，其享受条件、休假时间、未休补偿等均需遵守法律相关规定，双方不得对法定带薪年休假进行另行约定。

但考虑到外国人存在回国探亲的特殊需求，在用人单位依法保障外籍员工享有法定带薪年休假的前提下，双方可以通过规章制度规定或者劳动合同约定或者另行签订协议的方式，设立法定带薪年休假以外的企业带薪休假。

笔者认为，此类企业带薪休假属于奖励福利性质，不受法律关于法定带薪年休假规定的调整。即用人单位需按照法律规定支付法定带薪年休假待遇，对于剩余的奖励福利性质的企业带薪休假，应优先依据双方约定执行，包括是否仅享受带薪休假、未休时是否支付待遇以及待遇支付标准等。如有明确约定，从其约定，若无约定或约定不明确的，则根据法律进行认定和调整。

根据《民法典》第五百零九条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同的订立，体现的是当事人的意思自治，在不违反法律强制性规定的前提下，当事人可以通过合同处分自身权利。

本案中，双方劳动合同中关于带薪年休假的特别约定是真实意思表示、系协商一致的结果，且不违反现行法律规定，是合法有效的，应当予以确认。尽管双方未明确约定超出法定带薪年休假部分的处理方式及未休待遇，但参照《民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条的规定，公司的主张明显违背双方约定及诚实信用原则，故仲裁庭对其主张不予认可，除依法支持5天的法定带薪年休假工资外，剩余的20天按照解除合同前12月的平均工资标准，裁决公司支付一倍的带薪休假工资。

延伸思考

一、如何计算外国人带薪年休假的累计工作时间？

在实践中，对于外籍员工累计工作时间认定问题，外国人无人事档案，可根据其取得工作许可证后与用人单位签订的劳动合同或者其他可以证明存在全日制用工关系的证明材料，确认其在到该用人单位之前在中国境内工作的累计工作时间。

二、外国人在中国境外的工作年限能否计入带薪年休假的累积工作年限？

笔者认为，外国人在中国境外的工作年限大致可以分为三种情形：

1.在来华工作前，外国人在中国境外的外资企业的工作年限是否可以计入带薪年休假的累积工作年限。

2.在来华工作前，外国人在中国境外的中资企业的工作年限是否可以计入带薪年休假的累积工作年限。

3.来华工作后，外国人被中国境内企业派往国外工作的年限是否可以计入带薪年休假的累积工作年限。

根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位（以下称用人单位）和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。因此，外国人与中国境外单位建立的劳动关系，不属于上述规定的调整范围，故上述第一种和第二种情形，一般不计入计算法定带薪年休假的累计工作时间。

外国人由国内单位派遣到国外工作的年限，通常可以累计计算，但需综合考虑公司对派驻海外人员的年休假制度有无特别规定及该派驻国对于带薪年休假的相关法律规定。

综上，笔者认为，外国人带薪年休假的累计工作年限应从其取得外国人工作许可证之日起计算，并根据其入职当前用人单位前与其他境内用人单位签订的劳动合同或者其他可以证明存在全日制用工关系的证明材料，确认其在中国境内的累计工作时间。而境外工作年限，除国内单位派遣到国外工作的年限可以累计计算外，其他情形不可计入累计工作年限。

（山东省烟台市黄渤海新区劳动人事争议调解仲裁院 魏文彬）